商品房认购及相关问题的法理辩析 

　　湖南云天律师事务所高级合伙人  蒋登科律师

　　商品房认购是房地产交易过程中，一个比较敏感和热门的话题。商品房认购的表现形式多种多样，比较常见的有商品房认购书、认购意向书、申购书、预订书以及认购协议等。还有的房产商则是以发行会员卡的方式实现认购。从商品房认购表现形式的多样性，就可以看出商品房认购问题的复杂性，有必要从法理的角度进行辨析，让房地产交易主体更好的掌握和运用法律武器。 

　　一、商品房认购协议及认购行为 

　　法学理论界通常认为，商品房买卖认购协议是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房买卖合同前所签订的文书，是对立约双方交易房屋有关事宜的初步确认。由此可以看出，商品房认购协议与商品房买卖合同是不同性质的法律文书。认购协议是认购行为的法律化，它与商品房预售合同、买卖合同构成预约（预备合同）和本约（本合同）的关系。民法上所谓“预约”系与“本约”相对而言。预约是指当事人之间约定负有将来缔结合同义务的合同，将来应当订立的合同，称为“本约”。预约与本约均为独立存在的合同，相互之间不是主合同与从合同的关系。预约与本约最根本的区别在于：预约合同仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。当事人之所以订立预约合同，是因为有些事实和法律上的障碍，使之暂时不能订立主合同，为了防止一方当事人将来不订立合同，而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立合同义务的拘束。 

　　商品房认购协议（认购合同）的签订，表明了立约双方许诺在一定条件下签订商品房买卖和预售合同。认购协议的签订及生效，仅仅只是使当事人负有按规定的条件订立合同的义务，而不负履行将来要订立合同的义务。 

　　二、商品房认购协议合法有效的前提条件 

　　商品房认购协议合法有效的前提条件主要包括：（1）已交付土地使用权出让金，取得土地使用权证；（2）已办理建设工程立项审批，取得建设用地规划许可证；（3）已办理建设工程报建审批，取得建设工程规划许可证；（4）已办理建筑工程施工许可证。如果以上条件不能满足，房地产开发商则无权将该商品房对外签订相应的认购协议、认购意向书等法律文件，更不能收取相关预订金和认购金。 

　　三、商品房认购协议应当具备的基本内容 

　　从认购协议的“预约性”来看，协议本身仅仅是对双方在未来条件成就时签订购房合同的权利义务的确定，对客户而言是缔约优先权的取得，不会涉及到很多具体的实体内容。但也必将涉及到一些必不可少的实体内容。商品房认购协议的基本内容通常包括当事人姓名或名称、预订房地产坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。不同的实体内容在实践中存在相当多的法律问题。 

　　首先是房地产坐落地点、位置、户型等问题，约定不明确就会埋下产生法律纠纷的隐患。买受人订购房屋是有具体明确的指向，从某种意义上来说，买受人所订购的房屋在具体的空间位置上是确定的、唯一的和独一无二的，也就是民法所称的“特定物”。买受人一旦对特定物下定，则开发商在一定时效内丧失了向任意第三人预订的权利，否则将承担违约责任。 

　　其次，是面积问题，也是行政管理部门接到投诉最多的问题。影响面积数据变化的因素是多样的。我们经常听到的“设计面积”“报建面积”“建筑面积”“套内面积”等等说词，这些不同的面积相互之间虽有联系，但各不相同。既然面积误差是难以避免的，那么在认购协议中，就一定要明确出现面积误差时争议的解决办法，这也符合我国法律协议优先的原则，可以减少不必要的纠纷。 

　　价格也是认购协议中必不可少的实体内容。在实践中，经常看到认购协议所确定的价格为“暂定价”，那么“暂定价”是否能够否定价格的相对确定性呢？我们要承认暂定价不是确定价，是可以变化的。它不具有确定或绝对的法律约束力，但也应具有相对的约束力，否则价格条款形同虚设，对买受人而言是有悖于公平的。因此，在认购协议中价格条款标明暂定价的，双方当事人应该约定暂定价与正式签约价的变化幅度。如果没有约定或约定不明确的，引发纠纷时可以参照面积误差责任承担的相应规定执行。 

　　最后是定金数额和定金的处理办法。在认购协议中，直接体现双方利益的是定金。依《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“……符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人另有约定的，从其约定。”可见开发商和购房人可以自愿地在认购协议中约定定金条款。定金具有担保功能，认购协议中的定金，其目的是担保双方的诚信谈判义务，以达成正式的预售合同。因此，定金如何处理，应由当事人是否履行房屋认购协议所约定的义务决定。

　　四、认购行为的法律责任界定 

　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”认购行为的法律责任直接体现在定金罚则上。在认购协议一方当事人拒绝签订商品房预定合同即本约的情况下，我们认为要辨别拒绝签订本约是否违反认购协议中的诚信谈判义务。例如，开发商在谈判中随意提高商品房价格，买受人为此拒绝签订本约，那么开发商不仅无权没收买受人的定金，而且在买方要求主张定金罚则时，由于开发商抛出不合理条件的行为显然构成不履行认购协议中诚信谈判的义务，应双倍返还定金。《解释》第四条中“不可归责于当事人双方的事由”的规定亦应理解为，当事人双方全面、忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但仍未达成本约协议的情形。 

　　在适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失呢？我们认为守约方的请求应予酌情支持。根据《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”认购协议是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购协议义务主要是违反诚信谈判义务。对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立认购协议及其在签订本合同进程中的损失，使其得以弥补恢复到认购协议未发生以前的状态。 

　　五、认购主体的诚信义务 

　　认购协议在性质上是行将谈判的预约，双方当事人需尽最大努力的诚信义务，若当事人尽了此义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承担任何责任。但在商品房交易实践中，如何确定开发商与买受人是否尽到了诚信谈判义务却十分困难。我们认为其诚信义务大体应包括：1.不强加任何不合理条件的实际谈判义务。特别是开发商不得利用自身优势制订重大限制或免除自己责任的条款。2.充分地信息披露。鉴于买受人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人订约信息的义务。3.持续谈判义务。除非出现重大僵局或中断谈判事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。 

　　作者介绍  蒋 登 科 律 师 

　　湖 南 云 天 律 师 事 务 所 高级 合伙人 

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